Il Giudizio di Salomone diffonde da tempo immemore fascino per l’evocazione di una sovranità improntata sul concetto di saggezza piuttosto che di mera reggenza.
Re Salomone, nel noto caso a lui sottoposto che vedeva due donne contendersi un infante, cerca di cogliere le intenzioni ed i bisogni reconditi delle due confliggenti, andando oltre le parole proferite e che possono tradursi in puro irrigidimento di posizione.
Mi sono chiesta se anche la figura del giudice, così come incardinata nel nostro sistema, potesse sganciarsi dal mero diritto. Questo pensiero si è così incrociato con l’esperienza della collega Maria Grazia Fiori, che ho coinvolta in una intervista che affronta il ruolo del “Giudice Mediatore”. Nel periodo 2013-2015, la dott.ssa Maria Grazia Fiori, nella sua funzione di GOT (Giudice Onorario del Tribunale) si è occupata di conciliazione giudiziale impersonando la figura del Giudice Mediatore.
Diana Gentile dott.ssa, ho letto il Tuo articolo, “La conciliazione giudiziale ed il giudice mediatore, nell’ambito del processo civile per una giustizia come servizio pubblico”,[1] di che cosa si tratta, visto che Tu sei anche mediatrice civile e commerciale?
MGF Premetto che il nostro codice civile prevede la conciliazione giudiziale, in relazione agli articoli relativi alla comparizione delle parti (185 c.p.c), all’interrogatorio libero (art. 117 c.p.c), alla conciliazione non contenziosa (art. 322 c.p.c), in quella di appello (art. 350 c.p.c.), nelle controversie di lavoro (art. 410 c.p.c.), nei procedimenti tra coniugi (art. 708 c.p.c.) e nelle spese (art. 92 c.p.c.). Quello di cui mi sono occupata io, nel rispetto delle direttive dell’allora mio presidente di sezione [2] è stato di effettuare degli incontri di conciliazione/ mediazione, nell’ambito di procedure giudiziarie, per le quali io ero stata all’uopo delegata .
Diana Perché è nato questo progetto?
MGF Nella primavera e nell’estate 2012, a seguito del trasferimento in sede centrale di contenzioso precedentemente assegnato alle sezioni distaccate del Tribunale di Milano, e ripartito per materia in base alle tabelle di distribuzione degli affari, erano giunte alla sezione circa 1000 cause già pendenti, spesso di vecchia data e con percorso processuale realizzato anche da più giudici. In questa situazione si era presentata l’esigenza, individuata dal Presidente di sezione, per il giudice (a volte anche sollecitato dagli avvocati) di convocare le parti in sede di comparizione delle medesime, per l’esperimento del tentativo di conciliazione, prima di entrare nella fase decisoria. Ed è in questa particolare situazione che è sorta la possibilità di attuare, nell’ambito del sistema processuale vigente (artt. 117 e 185 c.p.c.) un percorso proattivo di “conciliazione giudiziale” assegnando questa procedura ad un giudice onorario. E’ stato in questo contesto che il GOT ha iniziato il percorso di “conciliazione con le parti” sapendo che, in caso di mancato accordo, la sentenza sarebbe stata decisa dal giudice togato delegante.
Diana Come si è sviluppato questo progetto?
MGF Il presidente di sezione, ha individuato in me la persona che poteva prendersi in carico di questo percorso, visto il mio interesse per la conciliazione/mediazione, nato alla fine degli anni ’90 (quando dirigevo il servizio legale di una multinazionale chimico- farmaceutica) e sviluppatosi concretamente dal 2004-2005, allora presso la CCIAA di Bergamo e Lodi, e poi presso la Fondazione dei dottori commercialisti di Milano. Le materie trattate –appalti privati e contratti atipici – e la situazione di crisi economica in essere all’epoca, hanno fatto sì che le parti avessero trovato molto utile discutere e definire la loro posizione con l’aiuto dei loro avvocati e del giudice onorario, addivenendo ad un accordo il più possibile di soddisfazione per tutte e risolutivo del conflitto.
Diana Che metodo è stato attuato?
MGF Il metodo attuato dal Got ha previsto uno studio preliminare ed approfondito del fascicolo, la formulazione di domande alle parti, al fine di “capire” quanto riportato anche negli atti e documenti di causa e privilegiando l’ascolto delle parti. Ascolto, naturalmente, attivo che è stato realizzato anche sulla base degli insegnamenti della professoressa Marianella Sclavi (etnografa e sociologa), che ha sviluppato, nel suo libro “Arte di ascoltare e mondi possibili. Come si esce dalle cornici di cui siamo parte”, le sette regole dell’arte di ascoltare.
Diana Come si è svolto praticamente?
MGF In quest’ottica è stata data ampia possibilità alle parti di “sfogarsi”, anche con toni forti. Il giudice mediatore non ha paura dei toni forti che emergono dal conflitto, ma anzi sono per lui lo strumento per far emergere le reali esigenze e gli obiettivi delle parti, aiutandoli nella ripresa, là dove possibile, di un dialogo costruttivo. L’ascolto attivo porta a far sì che anche le parti stesse e gli avvocati lo attuino e prosegue con l’osservazione dei loro comportamenti. Il percorso ha portato alla realizzazione di un confronto creativo ed ha permesso, tra l’altro, di far emergere anche i conflitti silenti, in un contesto dinamico ed avvolgente.
Diana Come si sono comportate le parti?
MGF Le parti e gli avvocati all’inizio di questa mia esperienza (Ottobre 2012) non usavano la parola “conflitto”, ma espressioni sostitutive come “ le parti non si vogliono parlar; la mia cliente non ne vuole più sapere, è stata troppo male; il mio cliente si è sentito offeso, noi non siamo riusciti a sbloccare la situazione, ecc ..” Successivamente dopo la restituzione alle parti della loro esposizione, il giudice mediatore -con adeguate parafrasi- ha iniziato la fase di negoziazione, dove prima dei momenti di rilancio della negoziazione, le parti con i rispettivi avvocati hanno potuto chiedere al Got di allontanarsi dal tavolo di udienza (e riunirsi per pochi minuti cogliendo un luogo più appartato con i loro avvocati, per un confronto veloce con gli stessi) per poi proseguire nella negoziazione. L’apporto del giudice mediatore è stato molto utile anche in questa fase sia per l’indicazione, là dove richiesto dalle parti, di una somma che per la proposta di termini di pagamento. Si tratta di una vera e propria fase di “conciliazione” e non di una “transazione”, infatti si può tenere conto anche delle questioni litigiose in essere tra le parti e non oggetto del giudizio pendente, ma pur sempre connesse con lo stesso, in modo che l’assetto conciliativo vada a comporre il conflitto nel suo complesso non limitandosi alla singola controversia.
Diana Mi puoi descrivere alcuni aspetti degli incontri?
MGF Ad esempio, questioni relative al medesimo contratto azionato in giudizio, che non sono state ancora esplicitate negli atti di causa, per esempio fatture scadute successivamente, o a danni emersi successivamente all’instaurazione della causa. Qualche volta queste negoziazioni, per poter raggiungere un risultato utile per le parti, hanno previsto per esempio una cessione di credito a terze parti non presenti in causa, ed in questo caso hanno formalizzato il loro accordo al di fuori dell’udienza (alla fine dell’udienza), ed il giudice, nella successiva udienza constaterà semplicemente la loro assenza (ex art. 309 c.p.c.) con possibilità di cancellare ed estinguere la causa in un ulteriore udienza successiva. Questa formula “conciliazione giudiziale” ha avuto successo anche grazie alla preparazione di molti avvocati nel gestire la “negoziazione”, i quali spronati dal Got, sono intervenuti con proposte anche creative di risoluzione del conflitto. Siamo in presenza di una buona conciliazione quando “si riescono a trovare un soddisfacente punto di equilibrio tra le parti, se ci si trova di fronte ad una lite da pretesa contestata” (i c.d. good faith disagreements)
Diana Mi puoi indicare un esempio pratico?
MGF Ricordo con piacere una causa avente ad oggetto lamentati danni subiti dai committenti a seguito di lavori di costruzione di sei villette. In una prima fase di istruzione preventiva, in sede di accertamento tecnico preventivo (ATP) ex art. 696 c.p.c., il consulente tecnico (CTU) aveva riscontrato i vizi e difetti e li aveva quantificati. Nella successiva fase di merito, i sei attori avevano proposto differenti posizioni e di legittimazione attiva, nei confronti del Direttore Lavori e dell’appaltatore, quest’ultimo a sua volta aveva chiesto l’intervento in giudizio di ben tre ditte subappaltatrici, di cui una rimasta contumace. Il giudice della sede distaccata, su richiesta delle parti aveva ammesso le prove testimoniali, nonché disposto una CTU in relazione alla sola questione relativa alla realizzazione della fognatura. In tale sede il CTU nominato, sulla base di opportune indagini, anche nell’ambito degli uffici del Comune, aveva previsto le opere necessarie per la sua realizzazione, riuscendo peraltro altresì a conciliare le parti su questo punto. La causa era arrivata in sezione dopo questo lungo percorso, nella fase finale. Il nuovo Giudice aveva delegato il giudice onorario ad interrogare liberamente le parti e di tentare la conciliazione, e la causa sarebbe ritornata allo stesso per l’eventuale sentenza. L’avvocato degli attori (delle sei villette) aveva depositato un documento, tardivo, proveniente dal Comune dove, dopo tre anni, aveva rilevato la presenza della fognatura in loco. A questo punto tutte le parti in causa (dieci parti), ed i legali, si sono ritrovati avanti al giudice onorario, il quale dopo aver illustrato la sua funzione alle parti, ha dapprima riassunto brevemente le posizioni processuali ed ha chiarito la questione relativa alla fognatura comunale, essendo già stata definita dalle parti, con separato accordo, e che non sarebbe rientrata nella procedura di conciliazione. Le parti quindi hanno iniziato ad esprimere liberamente le proprie impressioni e proposte, a volte dando sfogo con forza ai malumori personali, tutto sotto l’attento ascolto del giudice onorario. Esaurita questa fase, la successiva fase di negoziazione ha richiesto un po’ di tempo, con qualche imprevisto finale (in quanto le due imprese subappaltatrici hanno richiesto all’ultimo momento che venisse loro accordato un riconoscimento per la spese di causa) riconoscimento di cui si è fatto carico l’appaltatore, ed alla fine tutte le parti hanno sottoscritto soddisfate la convenzione di conciliazione, prevedendo dei tempi di pagamento differiti. La procedura è iniziata alle ore 12 ed è finita alle ore 15,40.
Diana So che ci sono esperienze di conciliazioni eseguite dal giudice mediatore/di conciliazione in Europa, il nostro collega Carlo Albero Calcagno ne ha parlato nel suo blog (mediare senza confini).
MGF Si certo, Carlo Alberto ha riportato per esempio i casi della Finlandia, della Germania, e da ultimo della Bosnia ed Erzegovina. In Finlandia, la Court -annexed mediation ha l’obiettivo di comporre amichevolmente le questioni, principalmente in materia successoria e di lavoro nonché di diritto di famiglia, e le parti devono indicare se preferiscono un giudice come mediatore, ed in tal caso sarà un giudice nominato dal Tribunale, che potrà usufruire di un ausiliario e decidere l’organizzazione della procedura con le parti, sentirli separatamente e formulare una proposta. La soluzione a cui le parti prestano il consenso può essere omologata come mediazione giudiziaria e potrà coprire anche ambiti che non sono oggetto delle domande originarie. In caso di fallimento le parti possono avviare il contenzioso, ma in questo caso il giudice che presiederà il processo non potrà coincidere con la persona del giudice che ha operato in qualità di mediatore.
Diana In Germania vi è la figura del Güterichter.
MGF Si certo, in Germania dal 2012 vi è la figura del giudice di conciliazione, già presente in alcuni Länder come la Baviera e la Turingia, che non ha poteri decisionali, che può utilizzare nel suo percorso di mediazione (per una serie di materie) anche gli incontri separati con le parti in conflitto, e se l’opera del giudice di conciliazione non porta all’accordo di conciliazione, altro giudice deciderà con sentenza. Anche nella legislazione della Bosnia ed Ezegovina è prevista che il giudice di conciliazione, in caso di fallimento della procedura, non potrà decidere la causa che sarà decisa da altro giudice.
Ritengo queste esperienze affascinante, voi che ne pensate?
[1] La giustizia sostenibile, scritti vari, volume VI febbraio 2014
[2] Tribunale di Milano, sez 7° civile, che si occupa di appalti, lavori opere e forniture e contratti atipici